江苏洋河酒厂股份有限公司系“海之蓝酒瓶”立体商标（商标证号13038306）、“天之蓝酒瓶”立体商标（商标证号13035197）、“微分子酒瓶”立体商标（商标证号18364003）的权利人，上述商标普通许可给原告苏酒集团贸易股份有限公司（下简称苏酒公司）使用，同意苏酒公司以自己名义提起诉讼。原告经公证取证被告宿迁市某公司数款产品后以侵害商标权及不正当竞争为由诉至法院。宿迁市中级人民法院一审审理后判决认定原告主张多款产品（其中三款涉及立体商标侵权）均构成侵权，判决被告赔偿原告50万元，原告认为判赔过低，被告认为侵权认定错误，均不服提起上诉；江苏省高级人民法院依法审理后认为“海蓝苏酒·柔和”酒瓶瓶身绿色与“天之蓝”立体商标指定蓝色不一致，认定不构成立体商标侵权，其余产品均构成侵权，维持了一审判决赔偿金额[1]。本文仅针对本案所涉三款立体商标侵权的司法判定进行探讨。

  本案涉及三款酒瓶立体商标的侵权认定，系典型的立体商标侵权案件。本案中，权利人产品“海之蓝”“天之蓝”“微分子”酒瓶包装系注册商标，均通过宣传使用使相关公众将涉案立体商标与权利人建立联系，两审法院均关注了三维标志本身是不是具备显著性，通过整体比较被控侵权产品与立体商标是否构成相同或近似，对被告主观恶意、是否会造成混淆进行了论述，最后认定侵权成立，尤其是二审法院准确界定立体商标权利保护范围，把握了立体商标的侵权比对标准。

  笔者从本案裁判理由入手，调研其他商品包装物立体商标典型案件，归纳出此类立体商标侵权司法判定的基本步骤，探讨在界定权利范围时三维标志本身是否指定颜色对保护范围的影响，同行业惯例对判断立体商标侵权的双重影响，希望对企业今后用商品容器作为立体商标的授权、确权及维权工作有所帮助。

  根据《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标的保护范围应当以商标注册证上显示的商标特征为准，具体到立体商标，商标的保护范围应当以商标注册证上的图形或照片为准。以“微分子”立体商标为例，第18364003号注册商标的核定使用商品为第33类商品，商标注册证上的照片共计3幅，分别为正视图1幅，侧视图1幅，瓶盖图1幅，图片显示该商标特征不仅包含酒瓶形状的三维标志，还包括附着于该三维标志上的平面要素的组合（包括图案、文字、字母等），该平面要素的形状、位置也均应作为整体特征进行考虑，比如三维标志正面从左上向右下的有弧度的凹槽线条，线条右边的汉字的排列方向，上述特征的组合，区别于一般的酒瓶，具有非常明显特征，能够识别商品来源，共同构成该商标的特征。同样，“海之蓝”“天之蓝”立体商标的保护范围均应以商标证上的图形或照片为准，同时是否标注“指定颜色”也对立体商标保护范围起着至关重要的影响。

  本案原告所主张的商标证图片均附着颜色，因为商品包装物三维标志申请商标的固有显著性司法采取严格审查标准，权利人通常要提供大量实际使用的实物照片证明获得显著性，相应商品包装必然附着颜色，司法实务中在界定权利保护范围时是否仅限于图片上的颜色？

  苏酒公司诉江苏梦鼎酒业股份有限公司、宿迁市宿城区洋河镇洋洁酒厂一案[2]，法院对第7830163号“梦之蓝”立体商标认定是标注了“指定颜色”，该案被控侵权产品也是蓝色，故该案中“梦之蓝”立体商标是否“指定颜色”对保护范围及最终结果并无实质影响，而本案“海蓝苏酒·柔和”则属于相反案例。

  本案一审中原告提供了商标局网站上查询到的“天之蓝”立体商标的公证文书彩色打印件作为权利凭证，网站显示的商标图片是蓝色的，官网信息未显示“指定颜色”。一审法院根据公证件载明信息将“海蓝苏酒·柔和”与立体商标的三维标志特征显著性比对，得出结论是，从整体视觉上看“海蓝苏酒·柔和”是与“天之蓝”立体商标近似，虽然法院也认定两者颜色明显不同，但因未对“指定颜色”进行审核检查，故认定构成侵权。而二审在确定权利范围时，将是否指定颜色作为审查要点，经核实“天之蓝”立体商标商标证载明的商标特征是“指定颜色”（蓝色），该限定颜色的行为在立体商标申请时可增强其显著性，但在维权中却给侵权者钻空子的机会，因为商标保护的范围仅限于蓝色的相同或近似的三维标志，如被控侵权产品更换其他颜色后，虽然酒瓶形状相似，颜色若存在比较大差异，对整体视觉效果产生了显著影响，则被认定不落入立体商标保护的权利范围，因此二审法院认为“海蓝苏酒·柔和”是与“天之蓝”立体商标不构成近似。

  司法实务对立体商标本身附着的颜色在侵权比对中的影响有以下观点：一种认为，商标保护范围应仅界定为商标证上的图片颜色，与之不符则不落入保护范围；另一种认为立体商标申请时通常用已生产的商品包装去申请，如申请时未明确说“指定颜色”，则侵权诉讼中不应将商标权保护范围仅仅限定为图片颜色，相反则以指定方式获取注册而自愿限缩权利保护的范围。本案“海蓝苏酒·柔和”即为后者情形，这也是立体商标权利人在申请时面临的两难选择。

  商标近似性判断的规定，法律依据是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，概括言之，以普通消费者的“一般注意力”为标准，综合运用“隔离观察比较”“显著部分观察比较”和“整体观察比较”的方法，同时考虑商标的显著性和知名度。立体商标的侵权判定并无特殊规定，而立体商标与平面商标相比较，在授权确权程序中显著性一直是审查难点，相应地，在侵权程序中显著性要素的拆分也不可避免产生分歧，而在界定立体商标保护范围后，对各部分显著特征的准确把握是近似对比的基础。

  实务中三维标志申请时对整体显著性特征的判断，强调的是将所有商标构成要素结合在一起，对其整体视觉效果的审查判断，而非对各个构成要素逐一审查判断[3]，而商标侵权的比对则为相反过程，笔者在某法律数据平台上以“苏酒集团贸易股份有限公司”“立体商标”为关键词，共检索到185个案件，其中174份判决书、11份裁定书，梳理最高人民法院、江苏、山东、上海、安徽等地各法院在对涉案立体商标的裁判文书说理部分，发现部分法院论述较为简单，直接将被控侵权产品与立体商标进行概括性比较，然后给出近似或不近似的结论；而江苏省高级人民法院[4]、南京市中级人民法院判决文书[5]的裁判说理均采用了“三步法”：第一步拆分各构成要素的显著特征；第二步比较显著要素与侵权产品的相应部位；第三步回到整体从立体商标的整体视觉效果构成与侵权产品做比对，考察被控侵权产品的区别性特征是否对整体效果产生实质影响。作者觉得“三步法”可直观展示出商品包装物立体商标侵权的司法判定规则。

  第一步，拆分显著性要素——微分子酒瓶立体商标的视觉特征，包括其造型、颜色及二者之间的组合方式。该商标为酒瓶形状，上部主体为金色，下部主体为绿色，上金下绿的组合为其显著特征之一，这是一审法院对微分子立体商标显著性拆分出的要素：一个是酒瓶的造型，一个是颜色呈现上金下绿的组合，再有就是两者的组合方式，即颜色在整个瓶型中的分布。

  第二步，显著部分比对——“海蓝苏酒·珍藏”的酒瓶瓶型、酒瓶颜色上金下绿，颜色在整个瓶型中的分布，与原告立体商标逐一比对，可发现被控侵权产品同样具有上述特征，即被控侵权酒瓶在酒瓶造型、颜色及二者间的组合方式上都与立体商标的显著性部分近似，根据显著性部分近似原则，初步可判定构成商标近似。

  第三步，整体观察判定、考虑区别性特征——用三维标志整体比较，而不是简单地就每个部分分开对比，这是立体商标中的商标近似比对的另一原则，回归到本案，微分子酒瓶立体商标与被控侵权产品瓶身均是橄榄球型，瓶身比例、颜色组合及在瓶身上的分布均无差别，相关公众施以一般注意力去观察，会造成混淆。被告在抗辩中提出诸如圆形瓶盖有金色包裹等个性化特征证明两者可区别，法院通常会从细节的差异是否足以影响二者之间主要观感的一致性、是否对整体视觉效果产生实质影响来判断区别性特征抗辩能否成立。

  以上“三步法”可得出是否商标近似的判定，本案中两者均是第33类，属于相同商品，则在认定侵权时可不再论述，如被控侵权产品与原告商标不相同类别，则在认定侵权的程序中还应对是否类似商品或服务进行认定。

  商标近似需考虑商标知名度和显著性，而在判断混淆可能性时，被告的主观恶意也对裁判者作出构成混淆判断乃至赔偿金额有影响，以下均是裁判者用来考察被告恶意的因素：两者是否同业经营者、是否同一地区，是否有业务上的联系，曾经存在代理或代表关系，被告在侵权警告或被起诉后仍在持续使用，注册被拒绝后的持续使用。还有比如主观恶意的判断，实践中比较多见的证据包括囤积抢注记录，比如在后的企业名注册选择从地域到名称都与权利人近似，包括使用的一个标识位置、包装颜色的相近，这些有意贴近的行为都是作为恶意判断的要素[6]。

  是否商标性使用是侵权案件判断的基础，立体商标的商标性使用，除了权利人自己的使用方式、意图外，同行业的做法至关重要。对于酒类行业，从酒鬼酒、轩尼诗、人头马等案件，均折射出中外酒企都努力将酒瓶作为区分商品来源进行使用，这培养了中国消费者的习惯，在琳琅满目的货架上已习惯看酒瓶就识别出商品来源；而此前“雀巢与味事达”案，调味品行业则未能培养出国内消费者相同的购买习惯，故商品包装物不是作为商标性使用，因此不构成侵权。

  酒类企业立体商标侵权诉讼中被告较常见的抗辩理由之一：酒瓶通常是被放置于酒盒内销售，购买时消费者不会以此酒瓶立体商标区分商品来源，因此不是商标意义上的使用，该抗辩沿用了辉瑞制药有限公司“伟哥”案裁决理由。“伟哥”案[7]由此得出的结论是“凡是放置在外包装盒内的立体商标均没办法识别商品来源，且不可能会引起混淆后果”，具体到本案，酒水与药物不同，无论线下商超还是线上店铺，产品销售时均是将酒盒、酒瓶分别展示进行促销，因此酒瓶立体包装无论是在广告宣传、终端展示等环节，均可单独成为商品来源的指示，不受外包装的限制，因此，在侵权案件的诉讼中，代理律师对立体商标是否作为商标性使用、具体使用方式等行业习惯有必要进行基本研判，相应的结论将对会不会产生混淆进而认定侵权产生影响。

  国内立体商标争议第一案的“味事达诉雀巢确认不侵犯注册商标专用权纠纷案”[8]，判决中论述“中国十大酱油品牌中，至少有6家以上使用棕色方形瓶作为包装”而认定立体商标显著性退化，作者觉得是不恰当的，酒类行业稍有显著性的酒瓶立体商标一旦有知名度，便会有同行企业群起效仿，甚至不乏抢先申请外观专利权的，在诉讼中以此抗辩的不在少数，按照“味事达”一案判决的逻辑就推定立体商标显著性退化显然违反诚实信用原则，绝不能因为大多数人都实施了违背法律规定的行为则使其合法化。司法应将同行业经营者使用行为本身的合法性应作为根本考量因素，而不能简单得出立体商标缺乏显著性的结论。

  本案被告坚持应“裸瓶”比对，最高人民法院2017年中国法院50件知识产权典型案件之一法国轩尼诗公司与蓬莱酒业公司立体商标侵权纠纷一案[9]，该案裁判要旨即为：对于组合立体商标的专用权范围是由三维标志和其他要素的显著性决定，当两要素均有显著性时，三维标志相对其他平面要素，视觉上的冲击力更大、特征更明显，相关公众能够第一时间通过该三维标志识别商品来源，对立体商标的保护更具影响，故被控侵权商品即使没用与平面标识相近似的图案，亦不影响对被控侵权商品是否侵权的判断。最高人民法院通过该案已明确组合立体商标的专用权范围是由三维标志和其他要素的显著性决定，而非三维标志单独决定，因此被告主张的“裸瓶”比对理由不能成立。

  随着司法不断加大打击侵犯权利的行为的力度，商标侵犯权利的行为也愈发有“技巧”，侵权者将行业内同一权利主体、甚至不同权利主体的畅销产品显著性要素提取后组合使用在自己的产品上，然后打上自己的注册商标厂名、厂址进行销售，对此类行为是否侵权应该依据详细情况具体分析判定。法律并不禁止某些特定的程度的模仿，也鼓励模仿基础上的创新，而是否会引起相关公众混淆误认、模仿者的主观因素等也均是分析判定时需考察的因素。

  商标侵权诉讼的基础是准确界定权利保护的范围，立体商标也不例外，司法实务中对立体商标的保护标准时，既要防止对比标准过于严格，以致缩小立体商标应有的保护范围，也要避免保护边界过度扩张，以致阻碍市场的公平竞争。企业在使用商品包装作为立体商标授权确权程序时对“指定颜色”应慎重选择，在商标申请同时运用版权、外观专利等其他权利授权周期短、审查较为宽松等特点对在先使用的商品包装进行权利布局保护，对于同行业其他经营者中超出合法边界的模仿者要积极打击，用积极维权的方式避免商品包装物立体商标被同业经营者效仿使用或抢注而丧失显著性。

  [1]参见江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初268号民事判决书、江苏省高级人民法院（2019）苏民终1592号民事判决书。

  [2]参见安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初544号民事判决书。

  [3]参见北京市高级人民法院周波：《三维标志整体显著性特征的判断——评析法国佩里埃儒埃香槟酒股份有限公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政案》（来源：《中国知识产权报商标周刊》）。

  [5]参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1780号民事判决书、江苏省高级人民法院（2019）苏民终655号民事判决书。

  [6]参见张佳璐：《商标侵权判定与责任认定之审理思路整理》，微信公众号“庭前独角兽”2018-08-13。

  [8]参见江门市中级人民法院（2008）江中法知初字第123号一审民事判决书、广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第418号二审民事判决书。

  [9]参见重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初17407号民事判决书。

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